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    从基层法院角度看民事诉讼中电子证据的司法适用

    2015-07-10  六安市中级人民法院 阅读数:19355 【字体:  【打印】 【关闭】

        论文提要:
        2011年12月,武汉发生"12•1"银行爆炸一案。案件发生后,武汉警方首次利用微博公布犯罪嫌疑人作案时的视频及视频截图,发动群众提供线索,最终成功抓获犯罪嫌疑人。这是2011年度中国的电子证据十大案例之一。因为当时笔者正在武汉求学,也因为对电子信息技术略感兴趣,因此对此类电子证据的案件非常关注。
        随着知识经济时代计算机和网络技术的普及,各类电子产品普遍应用于日常生活中,QQ、电子邮箱、微博等被当作了基本的社交平台。网络经营、网络交友、电子商贸和其他一些需要依靠网络代替现实交际的平台层出不穷。只要在交往中出现问题或发生纠纷,与此有关的电子信息就会成为重要的证据。信息时代中的民事诉讼有关电子证据已经越来越多的出现在了公众的视野中。电子证据(Electronic Evidence)就是在诉讼中被当作证据形式呈现的、能够证明案件相关事实的电子信息文件。在目前的司法实践中,对于电子证据的研究却并不能适应越来越快的社会发展的需要。我国民事诉讼法共收录了七类证据,其中并没有专门对电子证据进行分类。电子证据的内容比较容易被篡改,储存手段的安全性也往往无法保证,因此其证明力大小。本文将通过对电子证据的定义、归类进行分析,论述在司法实践中电子证据的保全、认定等问题,结合基层法院的实际情况进行综合分析,希借此文进一步与关心电子证据问题的同仁进行交流。
        文章通篇共计9884字,包括注释在内。
     
        以下正文:
        随着2011年度中国电子证据十大案例的出炉,电子证据已经越来越多的出现在了公众的视野中。武汉关山爆炸案的微博通缉,"8.31"特大网络吸贩毒案等等已经在网络上炒的沸沸扬扬。其实笔者在派出法庭,也见到过若干电子证据的案例。在目前电子技术高度发达的信息时代,网络已经深入到了人们生活和工作中的方方面面,但接踵而至的网络侵权、高科技犯罪、信息商务纠纷等社会问题层出不穷。在电子信息技术出现以前,理论界和司法实践并没有相关电子证据的理念。随着网络技术和信息技术的出现和发展,通过电子产品所携带、存储的电子信息已经蔓延到社会生产生活的各个方面,因此目前我国已经开始了相关的立法活动。去年召开的十一届全国人大常委会第二十三次会议上,修改民事诉讼法的大幕已经拉开,大会将首次审议民事诉讼法修正案(草案),这是该法自实施起近20年来进行的一次全面性的修订。据与会的专家说,这次民事诉讼法的修改过程中,确实在证据类别中新增加了"电子数据"的内容,但是详细的内容外界尚未得知。在此之前,需要先介绍下电子证据的概念究竟为何。
        第一章 电子证据概述
        自第三次工业革命以来,电子信息时代开始的时间非常短,电子证据出现的时间更是在其之后,但是它的发展速度非常快,迄今为止已经衍生出纷繁复杂的形式。通常人们所能看到的电子证据主要表现为电子邮件(E-mail)、电子数据交换(EDI)、电子资金划拨(EFT)、电子聊天记录(E-chat)、电子公告牌记录(BBS)和电子签章(E-signature)等样式的各种证据。从广义上讲,电报(Telegram)、电话(Telephone)、传真(Fax)资料以及电子文件、数据库等也属于电子证据。人们从它们身上再难以找到传统证据的影子,故称之为电子化的证据,或简称为电子证据(1)。
        第一节 电子证据的概念
        对于电子证据的概念,理论界争论不一,有电子证据即网上证据一说,有实为数码信息说,有计算机储存数据说,也有磁性介质数据说,还有数字形式存储说。虽然对于存储的介质和表达方式的理解有所不同,但是在电子证据的本质属性和证明表现力上却基本没有区别,比如,电子证据都是以高科技形式存在的,无论是产生,存储,传递信息都离不开计算机终端或其外围设备,其技术手段都是以计算机技术,网络技术表达出来;在表现的电子化方面,通过计算机语言或编码,将有意义的信息通过计算以数字化的方式储存起来;在载体方面,一般是以计算机及其外围设备,和网络数据库保存的信息等方面;最重要的一点是,这些信息都是反映一定的案件事实的,可以在庭上作为诉讼证据出示,经得起庭审质证的。
        电子证据集法律性和电子技术性为一身,要下个准确的定义非常难,最主要的是其外延还在不断的延伸。倘若在前些年规定电子证据是以数码产品为载体的电子信息的话,那么这些年迅猛发展的微博,微信这些能随时记载事件、文字进程,甚至图片信息等的新型平台会再次导致法律的滞后。想把一个飞速发展的事物和需要稳定效果的社会规范结合,笔者认为,其重点不在于如何限定电子证据的意义,而在于电子证据的本质和内涵,即理解为:哪些证据属于电子证据的范畴,而不是电子证据的定义限定为哪些。这个范畴的界定也需谨慎,既要考虑到飞速发展的信息技术,也要尽量避免和视听资料,书证等类型相互重合。从目前的各种学说看来,笔者更赞成对证据体系和电子证据进行狭义理解,即和计算机、网络技术、数码产品这些信息技术紧密联系的证据类型,而不是单纯的所有计算机外围设备,也不是所有计算机网络数据。比如普通手机里的视频实质上是视听资料,但是智能手机里商务往来的聊天记录及电子邮件就是电子证据。
        第二节 电子证据的特征
        电子证据作为一个特殊的证据,和其他证据类型相区别的特征,理论界的说法也不一,大致有无形性、多样性、客观真实性、可修改性和易破坏性这几类,以下进行一一介绍。
        无形性。"电子证据以数字化为基础,以数字化作为区别于其他证据类型的根本特征。与传统证据不同,电子证据以数据即由0和1组成的二进制代码形式,储存于计算机的存储介质(如磁盘,光盘等)中,信息的传递通过无形的编码来完成。(2)通过对数据的处理,把虚拟的信息转化为特定的图像,文字或者视频,具有了现实的证明力。而且无论其产生,传递还是保存,都不可直接被人感知。
        多样性。与其他证据不同,电子证据的高科技技术越发展,其所呈现的样式就越多,比如证人证言就是单一的表现为证人的言词证据,视听资料就是音像影像资料,但是电子证据可以是文字,也可以是声音,还可以是视频flash,甚至是无法转化为可视的网购数字证书,以法律的发展速度完全无法跟上。在当庭质证也会有着相当的难度,电子证据会随着案件的不同呈现出不同的形式,一般的审判人员可能难以分清。
        客观真实性和可修改性,易破坏性。这几个特征放在一起是因为,电子证据只要没有人为因素的干扰,数据的本身的传输和显示是不会出现问题的,那么这些电子信息毫无疑问能最真实最客观的反应案件事实,保持案件的原始状态,还能包括所有的案件细节,此时的证明力是很强的。但是电子证据也是最容易被篡改的,往往还不会留下任何痕迹,令一般的办案人员无迹可寻。如果不请专业的技术人员进行提取和认定,没有相关知识的审判人员便无法辨别其真实性。
        第三节 电子证据和其他证据的归类交叉
        证据学是一门庞大精深的法律体系,电子证据作为新兴事物,目前我国民诉法尚未有明文规定;电子信息技术专业性也过于高深,一般的法律工作者很难把握其精髓。在过往的司法实践中,电子证据已经被默认为了视听资料或者书证等其他证据模式,列举如下:
        电子证据和视听资料。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中,和电子证据类似的计算机数据是归于视听资料一类的。视听资料是:以录音磁带、录像带、电影胶片或电子计算机相关设备存储的作为证明案件事实的音响、活动影像和图形。又称声像资料或直感资料,一般以音响、图像等方式记录有内容的载体。 (3)从上可以看出,视听资料一是技术性没有电子证据高,其主要以传统的电子技术为主,通过模拟信号传输,而电子证据则是高新技术,主要是数据转化的脉冲信号,二是直观性更强,可以通过载体本身播放显示,而电子证据往往还要通过数据导出等处理。虽然从外在特征看来都是电子承载的证据,但是随着科技的不断发展,其产生,获取,认定的差距会越拉越大。
        电子证据和书证。早期有一部分人认为,电子证据和书证一样,都是以文字图像等方式将一定的信息记录在特定的载体上,差距就是一个是传统的纸张等现实载体,一个是虚拟的。笔者认为,随着科技的不断发展,电子证据除了数字信号和电子信号之外会有更多的表现和转化模式;另外书证的一大特点就是不易篡改,真实性很强,可以作为直接证据,而电子证据往往做不到这一点。
        电子证据和证人证言,或当事人陈述。有些观点认为,根据聊天记录,论坛发帖,或手机短信等内容,这些可以认为是证人对一方当事人所做的证明,或者是当事人对案件事实的陈述,因此有人提出电子证据其实是"电子类证人证言"。但电子证据是当事人在当时做出的意思表示,证人证言则完全可能在庭审前受到多种因素的影响,前者的证据价值肯定更高一些。而且从采集到质证的程序也不一样,证人证言必须提供原件,当事人要签字或按手印,除法定情况必须出庭质证;但电子证据往往因为技术问题无法提供原件,而且有些人可能会否认自己在网络上的发言,此时需要进行采集的程序要复杂的多。
        电子证据和其他证据审查等环节并不一样,不能归属为其他七类证据,也不宜认定为其他七类证据的电子版。电子证据因为没有传统意义上的原件,其数据储存于网络运营商或者电脑的磁盘中,不能直接提取出来,因此应当属传来证据,在质证的过程中和书证、视听资料要出示原件的要求不同,其证明力也相对较弱;另外电子证据的易伪造易篡改的特点,往往反映的事实可能是修改后的,比如被盗的QQ号的聊天记录,被篡改的数字签名下的订单,其修改后具有一定的迷惑性隐秘性,非专业的技术人员无法识别真伪。而书证,视听资料等其他证据,一旦伪造,修改的痕迹往往难以掩盖。因此,只有将电子数据与其他几类证据的证明规则相独立,才能有利于电子数据作为证据在诉讼中发挥其作用。
        第二章 我国审判实践中电子证据的运用
        我国对电子证据的理论研究较国外起步晚,发展慢,一直到2004年都没有相关的单行法出台,只有一些零碎的法律条文在法律法规中有涉及。2005年电子签名法的实施,标志着我国首部真正意义上的信息化法律的正式诞生。最近,在十一届全国人大常委会第二十三次会议上,初次审议了《中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)》。草案即将在证据种类的席位中新增"电子数据"这一类型。而在最新出台的刑事诉讼法中,第48条将"电子数据"首次纳入法定证据种类之一,与视听资料同列为第八种刑事诉讼证据。
        在现行的民诉法中,虽然没有给电子证据一个正名,但是在审判实践中已经默认了电子证据的证明力。我国在立法方面已经有了一定的起步,但是因为理论上对电子证据尚存争议及各种高位阶法律的不完善,低位阶法律也没有形成系统,因而对电子证据的归类定位往往采取模糊处理。因此,给电子证据一个明确的归类,完善电子证据提取、保全、审查环节的制度,已经成为我国立法目前急需解决的问题。
        第一节 电子证据取证方面的规定
        综前所述,电子证据如果在不受人为干涉或者不可抗力的情况下(有时即使遭遇不可抗力,依照一定的技术能力也能复原,比如电脑硬盘存储的数据,即使硬盘被毁,也可以根据相关技术恢复一定的数据),其所反映的案件事实是最接近真相的。所谓证据能力,是指在诉讼中有关人员所提出的证据材料能否被采用、所依据的标准,"是某一材料能够用于严格的证明的能力或者资格"。近年来的不同文献中有着不同的称谓,"证据资格"是大陆法系常用表述,而在英美法系国家,证据法概念的核心就通常用"可采性",或者由于翻译时使用了不同的文字,有人翻译为"证据能力"。(4)由于电子证据的证据能力非常强,但是又极易被伪造篡改,因为其提取保全非常困难。我国民诉法中规定的证据采集制度是当事人自行采集,只有"当事人因客观原因不能自行收集的证据,可申请人民法院调查收集。"面对技术性非常高的电子证据,可能审判人员也无法收集,必须请专业人员进行采集。
        我国关于电子证据的获取没有专门的规定,在《关于民事诉讼证据的若干规定》中有个原则性的第六十八条规定,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。在调取的原件方面,可以参考其第二十二条关于视听资料的规定:调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。提供复制件的,调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。
        有一种观点认为,在目前阶段考虑我国的实际情况,仅仅提供证据线索就采取诉前保全措施的条件不成熟,应当要求当事人提供侵权行为已经发生或者即将发生的有效证据。但是我们认为,法院对于当事人提出保全证据的申请,只需审查所要保全的证据与待证事实在形式上具有关联性即可,而实质上的关联性如何以及证据与待证事实之间具有的证明价值大小与强弱则在所不问。(5)
        由于没有统一的立法规定获取和保全,因此导致当事人在自己取证时会造成各种情况,有的可能搬着笔记本电脑来开庭,有的把相关信息抄下来或者拍下来,有的给法官提供一个网址让其自行下载,还有的联系网络运营商,也有自己无法获取请求法院取证的。更不用说保全方面的立法空白了。因此在这一方面,目前电子证据的调取都是参照其他类型证据或者根据原则性法条的。
        第二节 电子证据质证方面的问题
        质证是指当事人、诉讼代理人及第三人在法庭的主持下,对当事人及第三人提出的证据就其真实性、合法性、关联性以及证明力的有无、大小予以说明和质辩的活动或过程。由此可见,法院是主持者,而主体是当事人,诉讼代理人和第三人。质证主要是根据证据的真实性、关联性和合法性进行辩论。
        电子证据的真实性方面,《关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定,当事人提供证据时应当优先提供原件或原物,在第49条规定当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但如前文所述,电子证据表现形式复杂,必须要将电子证据的原物原件和传统的几大证据类型的原物原件区别开来。笔者认为,电子证据的原件应当表现为记载了文字、声音、图像等原始电子信息的载体,包括电磁介质(磁盘、处理器、内存等)、网络终端、网络运营商数据库等。但根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第21条的规定,"原物提供确有困难的,可以提供复制品或者照片",且"应当在调查笔录中说明取证情况",就说明在特定情况下可以以技术手段取得复件。只要在取证的过程中没有恶意篡改,当庭通过技术手段进行审查鉴定,或通过当事人的自认或者公证的方法,便可以确认电子证据的真实性。
        电子证据的关联性。关联性审查指:案件在庭审的过程中,办案人员经过一系列推理证明相关证据与案件事实是否有着某种程度的内在联系,是否能直接或间接起到证明案件事实的一个过程。通过该审查的证据才能作为定案的依据。(6)因此在对电子证据的关联性质证时,和其他证据类型一样,要围绕着证据证明的案件事实是什么,证明的事实与最终的定案有什么关系,如果符合法律对该种关联性的规定,即可认定该电子证据具有关联性。
        电子证据的合法性。证据的合法性主要体现在程序方面,即证据的获取收集要符合程序法的相关规定,否则就要依照非法证据排除规定予以排除。在民事诉讼中,对于当事人取证的要求应该是不违反强制性规定,但由于电子证据的高科技性特殊性,笔者认为应当确定一套特殊的排除规则,比如通过摄像头等窃听窃录设备安装在别人住宅的的,当事人擅自委托"黑客"入侵他人电脑的,私自破解网络交易时的数字证书的,以欺诈、胁迫等恶意方式获取的等。
        第三节 电子证据的认证
        认证的主体是法院,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定,审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。对电子证据的认证实质上是对电子证据的证明力的有无和大小进行判断。此时需要对电子证据的客观真实、完整性、以致出示方式等方面进行分析,其与待证事实联系越紧密,篡改的可能越小,越接近或者就是原本,出示方式越完整客观或者经过公证,其证明力就越大。
        但是对证明力的认定,由于审判人员的技术水平明显不足,必须要找技术人员帮助。不仅要弄清电子证据的产生、来源、工作原理和技术规范,还要与其相关的其他类型证据相佐证。在中国实事求是而不是自由心证的证据制度下,对于法官经验水平的要求可能不会很高,但是对于对电子证据的本身判断的难度增加了。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定,审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。……具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。因此,如何在庭审过程中加强技术手段,或者引入技术人员参加认证环节,都是需要法律进一步规范完善的。
        第三章 对基层法院电子证据适用的理解
        以上两章介绍了电子证据的概念和在我国审判实践中的运用,说明我国在此方面的立法和实践正在起步,但是对于基层法院来说,电子证据的适用存在很多问题,这是平时在网络上新闻中所见不到的。截至2011年6月,全国共有3115个基层法院,下设9880个人民法庭;基层法院(含人民法庭)共有法官及其他工作人员250827人,占全国法院总人数的76.9%。2008年至今年上半年,基层法院共审理和执行各类案件30381840件,占全国法院审理和执行案件总数89.2%。(7)基层强则全国强。解决好基层法院处理电子证据时的种种问题,对在全国法院民事诉讼中推广电子证据适用有着重要的意义。
        第一节 基层法院电子证据适用存在的问题
        首先,在法律层面,因为法律法规的不完善导致民事诉讼过程中遇到电子证据会出现无法可依的情形,具体表现为:对电子证据无法进行相应的归类,质证认证没有相应的识别认定的规范,面对当事人提出保全申请时没有程序可依等情况。这是我国目前立法尚不完善的硬伤,这种情况全国普遍存在。
        其次,在司法实践层面,基层法院没有太多典型的案例做参考。我国三大诉讼法的基本原则之一是要求"以事实为依据,以法律为准绳",在法律尚不完善的情况下,依照判例做参考就显得非常重要。我国虽然是和大陆法系一样以成文法典为主,但是由于法律的滞后性,无论法院还是民众很需要一些具有可操作性的现实的法院判例;特别是基层法院,审判人员的缺口大,物质装备水平不足,无论是对于电子证据的理论把握和技术手段都跟不上科技的发展,那么当法官遇到一起从未遇过的电子证据案件时,应当如何抉择呢?
        从这个角度来讲,我国法院实施类似于判例法的案例指导、先例判决制度,或者从相关案例中提炼精粹制定司法解释时,要充分考虑到社会及民众的实际司法需求,更要本着审慎而务实的司法改革原则。合理吸收和利用现代司法判例制度的精华,一方面需要充分发挥司法解释的作用,及时发布具有普遍指导意义的判案规则;另一方面,最好能够通过疑案报送研究制度来规范创制判例行为。(8)就金寨县法院而言,据笔者调查,目前尚未有一起以电子证据定案的民事案件,即使曾经有过电子证据出现,也直接定为视听资料或者根本不予认定。这对于即将出台的新法来说,想要迅速的适应和普遍实施也是一个不容忽视的问题。
        再次,就技术层面而言,基层法院无法配备相应的技术人员和设备。因为技术问题无法获取证据,无法保全电子证据,甚至连庭审时都无法现场演示,这对于法院开展工作是相当不利的。就笔者所在的金寨县法院而言,现有计算机专业的技术人员寥寥无几,即使是计算机专业的,也分硬件和软件方向,并非都能熟练的进行电子证据方面的工作,更不要说审判人员对电子证据的理解程度,和在庭审过程中对电子证据的认证了。因此,即使新法出台,审判人员掌握了相应的理论基础,但技术方面跟不上,对电子证据的适用依然会是束手无策的局面。
        目前对于既精通计算机电子信息技术,又掌握相应的法律知识的复合型人才的短缺是一个普遍的现象。法律是一门科学,信息时代的法律就是一门复杂的科学。但是由于上级法院所安排的学习和培训,基本都是围绕着审判和执行等业务来展开,针对电子信息技术的培训很有限,更别说将信息技术和审判实务相结合的知识了。由于平时对电子信息技术方面知识未做宣传,还有很多审判人员不仅对新兴电子事物了解匮乏,甚至对普通的电脑技术都半生不熟,加上准备司考的过程中,平时的审判实践中,都鲜有电子知识的涉及,如果突然涉及到网络银行电子签名一类高端的信息技术,哪怕是当事人搬来电脑现场演示PPT或者FLASH,往往可能都会另人无所适从。
        第二节 对于基层法院适用电子证据的建议
        以上分析了基层法院适用电子证据的若干困难,其实随着新刑诉法的出台,新的民事诉讼法也在酝酿中,电子证据的适用将逐渐普及。但是目前面对电子证据的兴起,还有很多工作要做。
        首先,要加强理论方面,特别是即将出台的相应的新法的学习。面临即将出台的新法,对于审判人员来说是一个巨大的考验,如前所述,多年以来对于电子证据一般法官采取的都是冷处理或者根本不处理,一旦技术和理论要求都很高的电子证据在审判实践中出现,往往就会很难判断。
        另外,如果新法已经出台,自然有规可循。但是如果尚没有成文的法律,这就对法官的理论水平是一个考验。更不要说我国目前的法律制度还在逐渐完善的过程中,有的法律法规过于宽泛过于原则,缺乏现实性和可操作性,不同的法官在理解和适用法律时会出现各种分歧。这时,往往通过司法考试或者有多年的审判经验还是远远不足的,必须对法学理论有着足够的判断能力,在遇到无法可依的新兴情况可以有一个较好的处理办法,而不是一味的冷处理或者不处理。
        其次,因为法律具有不周延性和滞后性,往往会落后于时代的发展。在没有完善的法制的情况下,判例就显得非常重要。针对审判实践中没有典型案例或者根本没有案例的情况,基层法院应当积极树立这方面的案例。比如或者是由本院的审判委员会通过对疑难案件的研究来规范创制判例;或者是上报至上一级法院甚至是最高院研究答复,经过批复后,由基层法院作出相应判决,但是将这个案件作为对同类案件具有参照效用的判例,这样一可以限制法官的自由裁量权,二对于新兴的类似案件有指引作用,三还可以接受社会的评议和监督。有句法律谚语,"经验比知识更重要"。案例特别是最高人民法院公布的案例,作为法院审理案件的参考,具有重要价值,有利于贯彻同样情况同样对待的法律平等原则。加强案例研究,发挥案例的作用,对基层法院意义巨大。(9)
        其实笔者在派出法庭,遇到过不少电子证据的案例。前段时间有一起金民一初字第00130号的离婚诉讼更是记忆犹新。原告提供了一份手机短信的手抄本,证明目的是被告曾经有言语威胁不同意离婚。这份手抄本的证明力显而易见是非常小的,但是这是一个很微妙的提醒:就是电子证据已经渗透到了最基层,而且是通过不易觉察的方式表现出来。如果当事人是联系了移动运营商调查了来往短信记录,或者申请法院去公安部门调取了,那这份电子证据对于该离婚纠纷案件的盖棺定论将起着决定性的作用。"生活中不是缺少电子证据,而是缺少发现。"因此笔者认为,无论新法有没有出台,建立一个指引性的电子证据案例都是很必要的。
        此外,对电子证据的认证还牵涉到法院提升电子信息技术的问题,但这也不是一蹴而就的。一般来讲,只要买进相应的设备、和有关认证专家机构开始了互动,建立相应的网络,就可以进行简单的电子证据的真伪辨别了。对于信息技术,一是要对专业的技术人员进行培训,侧重点在于审判实践方面和法律知识;另外要对审判人员进行系统的电脑技能和信息技术的提升。做到"以人为本",加强信息时代电子技术人才的培养。
        再次,对于基层法院技术水平不足的问题, 在司法实践中,法院确认电子证据的法律效力,一般是根据公安机关信息技术部门的鉴定结论或者是公证机关、鉴定机构出具的证明。对于前者,公安机关的意见书权威性是可以得到保证的,但毕竟不是专门的鉴定机关;而对于相应的公证机关和鉴定机构,也没有一个对应的资质证书。笔者认为,相对于公证机关和鉴定机构而言,网络运营商提供的往往更加专业更加原始,如果再由公安机关予以取证,就可以提供非常可靠的信息内容。可见,网络运营商提供的网络终端数据,通过公安机关进行依法调取,将是电子证据真实可靠的重要来源。国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》中规定:互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于违法信息的,应当立即停止传输,保存有关记录,并向国家有关机关报告……互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存60日,并在国家有关机关依法查询时,予以提供。
        结合国内其他法院的做法,笔者发现,法院自行开始的技术鉴定已经初现苗头,深圳市基层法院龙岗法院研制的"TSA电子证据固化系统"一鸣惊人,这应该是我国电子证据审判历史上一个里程碑式的事件。对于基层法院面对电子证据的处理实在是一个振奋人心的消息。当然,并非所有的基层法院都有这样技术手段,但是可以选择和公安机关,具有相应资格的鉴定机构进行业务联系。例如银川市公安局与重庆科信电子数据司法鉴定所签署了《电子数据鉴定技术合作协议》,协议内容有关电子数据证据固定、网络操作分析鉴定、数据恢复、密码破解等多种类型。这对于基层法院在面对电子证据时都是很好的参考。
        因此,在等待新法出台的过程中,应当树立电子证据的相应判例,同时审判人员需要加强对法律的参悟,以免遇到电子证据的新类型时无计可施。另一方面,基层法院需要引进新型的技术鉴定手段,同时审判人员也要学习相应的技术知识;或者和其他具有技术能力的机构联合,对此,早在2006年,人民法院报就曾建议:建立专门的电子邮件证据专家组或认证机构,由通晓硬件软件知识、熟悉诉讼程序和证据规格的计算机专家组成,提供权威的意见;与之相对应,针对电子邮件证据的特点,对直接操作、控制、监视网络系统的一般工作人员,强化其出庭说明电子邮件证据来源和生成过程的义务,增强电子邮件证据的证明力。(10)
        对于基层法院来说,新兴的事物类似电子证据总是充满了机遇与挑战,深圳市龙岗法院就是一个成功的代表。由于受法律法规,技术装备,和电子证据特有的主客观因素的影响,基层法院的处理电子证据时还存在一定的盲区。如何把先进的电子证据灵活的运用在审判实践中,充分体现电子证据的固有特征,让法院的审判步伐跟上社会发展的潮流,是摆在基层法院面前一项紧迫的任务。

    (作者:金寨县人民法院 马晋超)

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